案情简介：
2005年9月18日，张某与某公司签订劳动合同，期限为两年。工作地点在北京，月薪4000元。2006年11月30日，张某接到公司通知，要求张某至美国的投资方（以下简称国外公司）工作一年，并将合同期限变更为无固定期限。张某在美国工作期间，工资由美国的投资方发放，月薪2万元。2007年12月28日张某回国，公司通知张某在公司的北京办事处工作，月薪4000元。2008年3月4日，张某接到公司通知，公司以“没有合适的工作岗位”为由，向张某送达了《聘用终止》的通知：要求与张某解除劳动关系，并按照张某的工作年限支付经济补偿金14000元（4000*3.5）及代通知金4000元。
张某接到通知后，认为某公司违法解除劳动关系，并且计算经济补偿金的基数也是错误的。张某认为某公司在经济补偿金计算中应包含其在美国工作期间的收入，因此不认可某公司提出的经济补偿金数额。2008年4月，张某向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求确认某公司单方解除系违法解除，并要求某公司按照其离职前12个月的平均工资为标准给付双倍的经济补偿金。
案件结果：
仲裁委经审理认为：双方劳动关系成立，某公司以“没有合适的工作岗位”为由单方解除劳动合同缺乏法律依据，属于违法解除。同时根据某公司在《聘用终止》的通知中对张某国外工作时间的认可及某公司与国外公司的关联关系，可以认定劳动者在国外工作期间仍属于公司员工，张某在国外工作期间的工资应当包括在经济补偿金的计算中。但由于张某提供的国外期间收入证明为复印件，并且无法证明国外收入的来源，仲裁委对张某在国外工作期间取得的收入金额不予采信。最终仲裁委按照张某在某公司工作期间的收入计算经济补偿金并裁决某公司按照经济补偿金的双倍向张某支付违法解除劳动合同的赔偿金。
张某不服裁决，向法院起诉，法院经审理认为某公司确属违法解除，同时依据张某在国外工作期间未与某公司办理离职手续，且某公司在张某在国外工作期间一直为其缴存住房公积金等事实，判定张某在国外工作期间应当记入其在某公司的工作年限，其离职前12个月的工资总额包括其在国外工作期间的工资收入。但由于张某的平均工资高于社会平均工资三倍，其2008年之后的经济补偿金基数将按照社会平均工资三倍的标准来计算。
一审后，双方均未上诉。
案件评析：
1、本案的争议焦点有两个：（1）劳动者在国外工作期间，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系？（2）劳动者在国外工作期间，由外国公司支付的劳动报酬是否应作为计算经济补偿金的基数？
关于第一个问题，从法律角度看，劳动关系的建立与解除都要履行相关的法律程序。首先，单凭国外公司为张某支付工资不能直接认定张某与国外公司建立劳动关系，毕竟张某是由某公司派到国外公司工作，而国外公司也没有与张某签订劳动合同。其次，在本案中（1）在张某前往国外工作时，某公司并没有与其办理任何解除劳动关系的手续；（2）在张某国外工作期间，某公司还为其缴纳了住房公积金；（3）某公司在计算经济补偿金年限时也将国外工作时间计算在内。因此通过以上几点可以证明张某与某公司劳动关系并没有在张某出国时解除。虽然工作地点和劳动报酬发放方发生变更，但劳动关系相对方始终没有发生变化。
关于第二个问题，可以明确的是张某在国外的工资收入是应当计入其离职前12个月的工资总额范围内的。理由是：（1）《劳动合同法》第46条明确规定，月工资指劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资。结合本案，张某在美国工作期间在该12个月的范围内，因此其在美国工作期间的收入应当作为计算月工资的依据。（2）从某公司发给张某的解除通知书等相关证据显示，劳动者在美国工作期间，其与某公司之间的劳动合同关系是存在的。二者之间的劳动关系并没有中断，因此劳动者在美国的工资收入属于其在双方劳动关系存续期间所获得的工资，应当作为计算月工资的依据。
2、值得注意的是，虽然仲裁委和法院都认可张某在国外的工资收入应当记入其离职前12个月的工资总额范围，但是仲裁委认为张某应承担其在国外工作期间工资具体金额的举证责任，并由于张某不能提供工资数额证明原件而对张某提供的数额不予认定；而法院则认为对于劳动报酬的举证责任应该由某公司承担，因此在某公司不能否认张某提供数额的情况下，判定按照张某提供的工资数额来计算经济补偿金。在这个问题上，《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，由此规定可以看出，公司对属于其掌握管理的事项负有举证责任。本案中张某的工资由与其国内某公司有关联关系的外国公司支付，故张某的工资数额属于某公司应当掌握管理的事项，因此张某国外期间劳动报酬的举证责任也应当由某公司承担。
3、另外，关于经济补偿金分段计算的问题，应当以08年1月1日为分界点，分段计算，但经济补偿金的计算标准不分段计算，即以离职前12个月的月平均工资为准。2008年之后，如果月工资超过上年度社会平均工资三倍的，以社平三倍为封顶。
