一、创业板企业改制上市中须重点关注的法律问题

 （一）上市前的改制重组

只有股份有限公司方可成为发行上市主体，因此到创业板上市的第一步就是进行改制重组，设立股份有限公司。

1、重组的内容和范围

◆    体制转换，建立现代企业制度

◆    法律再造（公司法、证券法、行业管理法律法规、中国证监会的相关规章规则、证券交易所的相关规则等）

◆    财务清理：固定资产、流动资产、无形资产、长期投资的清理组合

◆    业务范围和流程重组：确定上市主体和范围，突出主营业务，实现资产的最佳组合，提高资本利润率

◆    管理重组，完善公司法人治理结构，股东大会、董事会、监事会及经理层规范运作

2、改制重组中的应注意的重点问题

◆    整体改制与部分改制

◆    发起人出资的真实性和合法性

◆    明晰产权关系

◆    土地处置

◆    房产

◆    商标、商誉、专利和非专利技术应全部进入上市主体

◆    独立性，业务、机构、人员、财务、资产独立

◆    大股东情况

◆    避免同业竞争，拟上市主体与控股股东、实际控制人及其控制的关联方之间不得有同业竞争

◆    规范和减少关联交易（定价公允、程序合法、控制关联交易的数量及比例、签署关联交易协议）

◆    税务问题（对历史上存在的税务不规范问题，要与企业主管税务局、地方政府充分沟通，取得支持。对执行的税务优惠政策与国家法规不符的，应由省级税务部门出具确认文件并披露相应风险）

◆    环保问题

◆    社保及住房公积金问题

◆    激励机制的安排

3、有限公司整体变更为股份公司

◆    有限公司整体变更为股份有限公司的改制方式有效地解决了诸如中外合资企业和民营有限责任公司等非国有企业发行上市的主体资格，特别是业绩连续计算的问题。

◆    有限公司整体变更须按经审计的净资产值折股，折合的总股本不得高于经审计的净资产值

◆    有限公司整体变更前可以进行重组和股权结构的优化，但不能变化太大。重组后，控股股东不宜变化，董事会、总经理及技术负责人、财务负责人等也不宜有重大变化。同时，公司不宜进行重大资产重组，不应进行资产剥离，使公司赖以产生业绩的主要资产不发生变化，主营业务保持一贯性。

4、设立股份公司的程序

 发起设立股份有限公司要经历筹建、创建、成立几个阶段。

筹建阶段

◆    聘请中介机构协助制定改制方案，确定发起人及其出资数额，出资方式，出资比例

◆    全体发起人签订发起人协议，并确定公司筹备阶段筹委会成员（由各发起人按出资比例推荐）

◆    聘请会计师事务所对拟投入股份有限公司部分的财务状况进行审计。根据各发起人不同出资方式对其所投入股份有限公司的资产进行评估。

◆    全体发起人共同制订公司章程（草案），可委托律师起草。

◆    由全体发起人起草设立股份有限公司的申请报告。

◆    向工商行政管理机关申请企业名称核准登记，取得企业名称核准通知书。

◆    取得拟成立股份有限公司的住所证明。

创建阶段

◆    确定拟设立股份有限公司的董事会候选人、监事会候选人，公司组织机构设置及各部门人员配备。

◆    聘请验资机构对各发起人的出资到位情况进行验资，出具验资报告。

◆    全体发起人出资全部到位后30日内召开公司创立大会（大会召开前十五日内通知全体发起人），创立大会须持有公司总股本二分之一以上股权的发起人出席，方可举行。创立大会对以下事项讨论并作出决议：

    （1）审计发起人关于公司筹办情况的报告；

    （2）通过公司章程；

    （3）选举董事会、监事会成员；

    （4）对公司的设立费用进行审核；

    （5）对发起人用于抵作股款的资产的作价进行审核；

    （6）如发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

  成立阶段

◆    董事会于创立大会结束三十日内，向有关工商行政管理机关报送有关文件，申请设立登记。

◆    有关工商行政管理机关自接到设立登记申请之日起三十日内作出予以登记的决定，并发给《企业法人营业执照》，股份有限公司正式成立。

    5、制订股份公司章程时应注意的几个问题

章程是公司内部的“宪法”性文件。但是许多企业在实践中对公司章程的制订不够重视，仅仅照抄《上市公司章程指引》是不够的。从实践中看，起草章程主要应注意以下几个方面：

◆    董事候选人的提名方式和程序。对董事会的争夺是股东对公司控制权争夺的焦点，《公司法》规定，董事是由股东大会选举产生的，但是对于董事的提名并没有作出规定。在制订章程时，应注意保护股东选择管理者的权利，可以采用累积投票制确定董事候选人，以更好地保护中小股东的利益。

◆    有关联关系的股东和董事的回避和表决程序。

◆    董事会和经理的投资权限。在制订章程时，可以对投资、收购或出售资产、抵押担保、关联交易等重大事项的决定权限在股东大会、董事会和经理之间作出明确的分配，同时可以要求重大投资项目应当组织有关专家、专业人员进行评审等。

二、对创业板“两高”的理解

创业板定位于服务成长型创业企业，重点支持具有自主创新能力的企业。创业板的“两高”是指拟在创业板上市的企业应该具有高成长性和高科技。这一要求企业和中介机构在实践中需要具体把握。

1、创业板企业的高成长性

◆ 衡量指标的单一性

创业板强调核心单项财务指标，这一点体现了创业板的高成长性导向。

◆ 研发属性明显

创业板的上市标准更偏向于成长性和看企业的未来，这对有持续研发能力的创新型企业很有利。

◆ 细分行业强竞争力

 大部分具有较高成长性的公司在行业内均具有较强的竞争能力、产品优良、市场占有率和产品延伸性强。而且,公司的发展后劲强大。

◆ 拥有单维特定优势

 高成长性的企业大多拥有特定的优势地位，企业一般只是在某个方面具有优势或很强的竞争能力，一般能保持其长期稳定的市场地位，不受其竞争对手的影响，但不具备多方面的综合优势。

◆不存在资源强约束

 创业板企业是否有资源约束，如果有资源性的约束，那么企业的成长性就存在问题。以此推定，像茅台酒这样的地域特定资源强约束的企业是不适合在创业板上市的。

◆产品的市场供给与需求价格弹性都要足够大

 产品的市场供给与需求价格弹性都表现较大，才能存在生产和销售上规模扩张的可能性。

2、创业板企业的高科技性

可以从以下方面具体把握创业企业的高科技性：

◆是否在科学技术部颁布的当前国家重点鼓励和支持的产业产品目录中

◆是否是国家级高新技术企业或国家级高新技术产品，最好是获得“双高认证”

◆是否承担过国家级高新技术项目或重点实验室、实验基地或企业技术中心的级别

◆是否是国家火炬、国家863等项目

◆是否是国家博士后工作站单位

◆获得发明专利和实用专利情况

◆其他产品或科技方面的获奖情况

◆已经投资的项目和拟募集资金的项目技术含量和批准级别

三、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》解读

（一）发行条件解读

1、主体资格

u    依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司

      有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算

u    注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕

u    主要资产不存在重大权属纠纷

u    主要经营一种业务，生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策

u    最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更

u    股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持公司的股份不存在重大权属纠纷

2、财务状况

◆    最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长；

◆    最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十。

净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据，以上两条满足其一即可

◆    发行前净资产不少于两千万元

◆    最近一期末不存在未弥补亏损

◆    发行后股本总额不少于三千万元

3、持续盈利——不存在下列情形：

◆  经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化

◆ 行业地位或所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化

◆ 在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险

◆ 最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖

◆ 最近一年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益

◆ 经营成果对税收优惠存在严重依赖

◆ 存在重大偿债风险

◆ 存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项

4、独立性

◆    资产完整，业务及人员、财务、机构独立

◆    具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力

◆    与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。

5、规范运行

◆    具有完善的公司治理结构，依法建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度

◆    会计基础工作规范，财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具无保留意见的审计报告

◆    内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证公司财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果，并由注册会计师出具无保留结论的内部控制鉴证报告

◆    具有严格的资金管理制度，不存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形

◆    公司章程明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形

◆    公司董事、监事和高级管理人员了解股票发行上市相关法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任

◆    公司董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格

6、募集资金运用

◆    募集资金应当具有明确的用途，应当用于主营业务。

◆    募集资金数额和投资项目应当与公司现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应 。

◆    建立募集资金专项存储制度，募集资金应当存放于董事会决定的专项账户 。

（二）发行程序解读

u    董事会就股票发行的具体方案、募集资金使用的可行性及其他必须明确的事项作出决议，并提请股东大会批准。

u    股东大会就发行股票作出决议 。

u    按照中国证监会有关规定制作申请文件，由保荐人保荐并向中国证监会申报 。

      保荐人对公司的成长性进行尽职调查和审慎判断并出具专项意见。公司为自主创新企业的，还应当说明公司的自主创新能力。

u    中国证监会收到申请文件后，在五个工作日内作出是否受理的决定。

u    中国证监会受理申请文件后，由相关职能部门对发行人的申请文件进行初审，并由创业板发行审核委员会审核。

u    中国证监会依法对发行人的发行申请作出予以核准或者不予核准的决定，并出具相关文件。

发行人应当自中国证监会核准之日起六个月内发行股票；超过六个月未发行的，核准文件失效，须重新经中国证监会核准后方可发行

u    发行申请核准后至股票发行结束前发生重大事项的，公司应当暂缓或者暂停发行，并及时报告中国证监会，同时履行信息披露义务。出现不符合发行条件事项的，中国证监会撤回核准决定

u    股票发行申请未获核准的，发行人可自中国证监会作出不予核准决定之日起六个月后再次提出股票发行申请。

（三）信息披露解读

u    公司董事、监事、高级管理人员以及控股股东、实际控制人应当对招股说明书出具确认意见，并签名、盖章

u    招股说明书引用的财务报表在其最近一期截止日后六个月内有效，特别情况下发行人可申请适当延长，但至多不超过一个月，财务报表应当以年度末、半年度末或者季度末为截止日。

u    招股说明书的有效期为六个月，自中国证监会核准前招股说明书最后一次签署之日起计算

u    预先披露的招股说明书（申报稿）不能含有股票发行价格信息

u    公司及其全体董事、监事和高级管理人员应当保证预先披露的招股说明书（申报稿）的内容真实、准确、完整

u    申请文件受理后至公司发行申请经中国证监会核准、依法刊登招股说明书前，发行人及其与本次发行有关的当事人不得以广告、说明会等方式为公开发行股票进行宣传。

四、《深圳证券交易所创业板股票上市规则（征求意见稿）》解读

◆ 强调对控股股东、实际控制人的监管

（1）除董事、监事、高级管理人员外，还要求控股股东、实际控制人应当在股票上市前签署《控股股东、实际控制人声明及承诺书》。

（2）要求控股股东、实际控制人严格履行做出的公开声明和各项承诺：不以任何方式违法违规占用上市公司资金或要求上市公司违法违规提供担保；不以任何方式损害上市公司和其他中小股东的合法权益；不泄露未公开重大信息；不利用上市公司未公开重大信息谋取利益；严格按照有关规定履行信息披露义务，并积极主动配合上市公司做好信息披露工作。控股股东、实际控制人如果违反交易所相关规则及其所作出的承诺的，交易所将会视情节轻重给予通报批评或公开谴责处分。

◆    实行严格的退市制度

（1）    创业板公司终止上市后可直接退市，不再像主板一样，要求必须进入代办股份转让系统。公司退市后如符合代办股份转让系统条件，可自行委托主办券商向中国证券业协会提出在代办股份转让系统进行股份转让的申请。

（2）    构建了多元化的退市标准体系，与主板市场相比较新增了以下退市情形：
一是上市公司财务会计报告被会计师事务所出具否定意见或无法表示意见的审计报告时，将进行退市风险警示。如果在规定期限内仍不能消除的，将启动退市程序。

二是上市公司会计报表显示净资产为负时将进行退市风险警示。如果在规定期限内仍不能消除的，将启动退市程序。

三是当公司股票连续一百二十个交易日累计成交量低于100万股，将进行退市风险警示。如果在规定期限内仍不能改善的，将启动退市程序。

（3）    将对三种退市情形启动快速退市程序，缩短退市时间：

一是对于未在法定期限内披露年度报告或中期报告的公司，最快退市时间从主板的六个月缩短为三个月。
二是对净资产为负的退市情形，暂停上市后根据中期报告而不是年度报告的情况来决定是否退市。

三是对财务会计报告被出具否定或拒绝表示意见的审计报告的退市情形，暂停上市后根据中期报告而不是年度报告的情况来决定是否退市。

（4）    取消了主板市场的在完成重大资产重组后即可向交易所申请撤销退市风险警示或其他特别处理的相关规定。

◆    创业板股份限售规定

（1）    对控股股东、实际控制人所持股份，要求其承诺自发行人股票上市之日起满三年后方可转让。

（2）    对于其他股东所持股份，如果属于在发行人向中国证监会提出首次公开发行股票申请前六个月内（以中国证监会正式受理日为基准日）进行增资扩股的，自发行人股票上市之日起十二个月内不能转让，并承诺：自发行人股票上市之日起十二个月到二十四个月内，可出售的股份不超过其所持有股份的50%；二十四个月后，方可出售其余股份。

（3）    对于前述两类股东以外的其他股东所持股份，按照《公司法》的规定，需自上市之日起满一年后方可转让。

◆  信息披露的特别要求

（1）  规定预计不能在会计年度结束之日起两个月内披露年度报告的公司，应当在会计年度结束后两个月内披露相关会计期间的业绩快报。

（2）要求上市公司在每年年度报告披露后一个月内举行年度报告说明会，向投资者真实、准确地介绍公司的发展战略、生产经营、新产品和新技术开发、财务状况和经营业绩、投资项目等各方面情况。

（3）临时公告实行实时披露，上市公司可以在中午休市期间或下午三点三十分后通过指定网站披露临时报告。

（4）定期报告摘要需要在证监会指定报刊披露,临时公告和定期报告全文则需在证监会指定网站及公司网站上披露。

（5）对“提供财务资助”、“委托理财”等事项的披露要求更加充分，只要十二个月内累计发生金额达到100万元，就需进行公告。
      

◆ 公司治理和内部控制方面的要求

（1）强调对控股股东、实际控制人行为的约束，要求其应当签署《控股股东、实际控制人声明及承诺书》，不得滥用控制权损害上市公司及其他股东的利益。

（2）强调重大事项的审议程序，要求购买或出售资产、对外担保、对外投资、关联交易等重大事项需严格履行董事会、股东大会审议程序并及时披露。

（3）强调信息披露管理制度的制定与严格执行。

（4）强调内部审计委员会的功能，要求其应定期对公司内部控制制度进行检查和评估，并发表专项意见。

（5）强调董事、监事和高管人员行为的规范，要求董事和高管人员履行职责时应当诚实守信、勤勉尽责，监事应当切实履行监督职责。

（6）强调独立董事的作用，要求独立董事选举实行累积投票制，且独立董事应对董事和高管的薪酬及任免与解聘、重大关联交易、变更募集资金等重大事项发表独立意见。

（7）强调保荐机构的持续督导，要求其应督导创业板公司建立、健全并有效执行公司治理制度、财务内控制度和信息披露制度，以及督导发行人按照相关规定履行信息披露及其他相关义务。